جایگاه قانونی قراردادهای BOT
در تمامی قوانین، محدوده وسیعی از انگیزه ها و منافع برای سرمایه‌گذاران در نظر گرفته شده است. قوانین سرمایه گذاری باید برای سرمایه گذاری به روش BOT که شکلی دیگر از سرمایه‌گذاری خارجی در پروژه‌های زیربنایی است قابل کاربرد گردد.
برای تهیه قانون و آیین نامه کلی و جامع برای اجرای قراردادهای BOT در کشور، از تجربه کشورهای موفق در اجرای این قراردادها در شرایطی که این کشورها برای هرچه عملی تر شدن آن فراهم می نمایند و در نظر گرفتن شرایط موجود در کشور و همچنین نظرات و پیشنهادات متخصصین و مسئولین کار در این زمینه استفاده نمود.
از نظر مسئولین و کارشناسان بخش‌های مختلف، در تمام انواع پروژه ها با توجه به ویژگی های مالی و طبیعت بلندمدت قراردادهای BOT، عناوین زیر در قوانین سرمایه گذاری پروژه های BOT اهمیت خاص می یابد:
– مباحث مربوط به مالکیت زمین
– مسائل مربوط به مرجع حل اختلاف
– حق تبدیل پول محلی به ارز خارجی
– اجازه انتقال وجه به کشور خارجی با ارز خارجی
– بازپرداخت کامل وام‌ها و مفاصای سرمایه که در صورت اتخاذ سیاست‌هایی توسط دولت که منجر به انتقال پروژه گردد مانند ملی کردن یا تملک و …
– روش های ساده گمرکی و اعطای مجوز ورود
– حق استخدام و اجازه ورود اتباع بیگانه مورد نیاز جهت ساخت و بهره برداری و نگهداری پروژه
– حق تاسیس شرکت در کشور میزبان برای سرمایه گذاران خارجی
– نظام های مالیاتی برای سرمایه‌گذاری خارجی
– حق بیمه سرمایه برای سرمایه گذاران خارجی
– تضمین در برابر حوادث مختلف سیاسی مانند ملی شدن و سلب مالکیت
قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی مصوب ۱۳۸۱ اکثر موارد فوق را پوشش می دهد و تقریبا مطابقت مناسبی با قراردادهای BOT یافته است ولی وجود برخی از محدودیت های اعمال شده توسط قوانین دیگر در کشور مشکلاتی را بر سر راه اجرای این قراردادها به وجود آورده است، زیرا هیچ یک از قوانین موجود در کشور به طور کامل با شرایط پروژه‌های BOT سازگار نمی باشد و هر کدام به نوعی نقایص خاصی در خصوص پروژه‌های BOT دارند. در همین راستا ممکن است توسل به یک اصلاحیه، الحاقیه و مکمل و قانون موجود، برای پر کردن شکاف های متصور در قانون آسان تر باشند و یا بالعکس ارائه یک متن جدید قانون موثرتر واقع شود. برخی از دولت هایی مانند ویتنام، کامبوج، ترکیه و فیلیپین برای اجرای قراردادهای BOT قوانین خاصی برای این قراردادها تنظیم نمودند که همراه دیگر قوانین موجود در این کشورها مانند قوانین حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی پایه و اساس اجرای قراردادهای BOT در آن کشورها به شمار می‌روند.
به طور کلی استراتژی های زمینه ساز چارچوب قانونی توافق های پروژه BOT بسیار متفاوت هستند و رویکرد قانونی ممکن است به یکی از شکل زیر باشد:
۱- رویکرد توافق باز که در آن اختیارات تفویض شده به دولت و یا سازمان های وابسته برای هر پروژه BOT بسیار قابل انعطاف است.
۲- رویکرد توافق محدود که در آن قانون گذار خود شرایطی اساسی توافق های BOT را تعیین می‌کند.
۳- محدوده وسیعی از رویکردهایی که مابین باز و محدود قرار می گیرند.
از آنجایی که در کشور ایران مطابق ماده ۴۴ قانون اساسی بخش خصوصی نمی تواند مالکیت پروژه‌های زیربنایی را در اختیار داشته باشد و این امر مختص به دولت است، رویکرد توافق باز در ایران قابل اجرا نمی باشد و پذیرش رویکرد نوع سوم نیز با محدودیت های زیادی مواجه است. اما می توان به عنوان یک راه حل اساسی رویکرد توافق محدود را پیشنهاد داد که در ذیل به برخی خصوصیات آن اشاره می‌شود:
– این رویکرد به قانون گذار و دولت اجازه کنترل دقیق توسعه پروژه زیربنایی و نظارت بر تحقق اهداف BOT ملی را می‌دهد. همچنین موضوع مسئولین را در مذاکره با بخش خصوصی قوی‌تر می‌سازد و ممکن است به کاهش زمان و هزینه های قانونی برای نهایی کردن توافق های BOT کمک نماید.
– سرمایه گذاران خارجی را یاری می دهد که آسانتر به شرایط قانونی مهم پروژه‌های BOT دسترسی داشته باشند.
– پاسخ‌های لازم به مسائل مهم در پروژه‌های BOT همچون حقوق سرمایه‌گذاران خارجی، روش های خرید و تضمین های لازم را آماده می کند.
– انگیزه‌ها و حمایت‌هایی که باید توسط دولت ایجاد شود را روشن می‌سازد و به آنها اعتبار قانونی می بخشد.
– نشانگری است برای سرمایه گذاران بالقوه در مورد تعهد دولت برای توسعه پروژه های BOT در کشور
– با کاهش تعداد موادی که باید در قرارداد گنجانده شود در هزینه پیش نویس قراردادهای پروژه و زمان لازم برای آنان صرفه‌جویی می‌کند.
– در صورتی که قانون ویژه BOT مبتنی بر رویکرد توافق محدود به اجرا درآید ریسک سرمایه گذاران به خاطر مسائلی همچون نامعلوم بودن نظام مالیاتی و هزینه ها و معافیت های آن و مسائل مربوط به محیط زیست، عوارض گمرکی و سایر هزینه‌ها، به شدت کاهش می یابد و امکان تحلیل هزینه – فایده و توجیه اقتصادی را برای سرمایه گذاران خارجی و وام دهندگان فراهم می آورد.
به صورت کلی می‌توان گفت که موارد زیر باید در یک قانون BOT با رویکرد توافق محدوده شود:
– تاریخ دقیق و روشن از پروژه‌های BOT و شرح وضعیت حقوقی بخش عمومی و طرف خارجی
– حقوق و تعهدات هریک از طرفین
– تعریف سیستم مناقصه و چگونگی ارزیابی سرمایه گذار و در نهایت شرایط انتخاب سرمایه گذار
– تعریف سیستم انجام مذاکرات و امضای قرارداد
– مراحل امضای توافقنامه
– مدارک لازم برای کسب مجوز سرمایه گذاری و مراحل ثبت شرکت پروژه
– مدت قرارداد
– تاریخ عقد و خاتمه پیمان
– حق استفاده از زمین، جاده ها و سایر تسهیلات پشتیبانی لازم برای ساخت، بهره برداری و نگهداری پروژه
– مشخصات فنی و روش ساخت
– انتخاب پیمانکاران ساخت
– سیستم نظارت بر ساخت پروژه
– نحوه دریافت برنامه ها و گزارش ها
– استانداردهای ساخت
– استانداردهای بهره برداری
– انتخاب پیمانکاران بهره برداری
– بازرسی و تعمیر
– وضعیت نظارت در دوره بهره برداری
– مسائل مربوط به بروز نقص در تجهیزات
– تعیین شرایط مربوط به فورس ماژور در دوران ساخت و بهره برداری
– شرایط پروژه در زمان انتقال
– هزینه های پروژه در دوره ساخت
– انتقال پروژه شامل واگذاری سهام در شرکت مجری پروژه
– شرایط تعرفه‌ها، هزینه‌ها، عوارض و سایر هزینه‌های مدت بهره‌برداری از پروژه
– شرایط مربوط به پرداخت مالیات و تعیین معافیت های مالیاتی
– آموزش اتباع کشور
– استفاده از خدمات و کالاهای ملی یا داخلی
– انتقال فناوری
– چارچوب تخصیص ریسک بین شرکت مجری پروژه و دولت
– ایمنی و امنیت محیط کاری
– تعیین بیمه های لازم برای پروژه
– تعیین شرایط پرداخت غرامت ناشی از سلب مالکیت و یا ملی شدن
– جرایم
– ضمانت انجام تعهد شرکت مجری پروژه
– هماهنگی پروژه با سایر پروژه‌های زیربنایی
– فسخ یا تعدیل قرارداد
– معیارهای حفاظت از محیط زیست
– تبعات ترک پروژه‌های BOT قبل از پایان دوره
– شرایط حل اختلاف و میزان تحمل ریسک طرفین
برخی موانع و محدودیت های موجود در اجرای قراردادهای BOT در کشور
به دلیل اینکه در کشورمان قانون ویژه برای قراردادهای BOT تعریف نشده است، اصلی‌ترین قوانینی که ناظر به این نوع قراردادها می باشند، قانون اساسی و قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی هستند. به همین دلیل مفاد تعریف شده در این قوانین می تواند تاثیر بسیاری بر روند اجرای قراردادهای داشته باشد. در اینجا به برخی از محدودیت‌های موجود در اجرای این قراردادها در کشور می پردازیم:
– طبق اصل ۴۴ قانون اساسی، مالکیت عمومی تمامی سرمایه گذاری های زیربنایی جز فعالیت دولتی دانسته شده است لذا آن را از حیطه مالکیت بخش خصوصی خارجی ساخته است این در حالی است که پروژه‌های BOT توسط بخش خصوصی سرمایه گذاری می گردد.
– مطابق اصل ۱۳۹ قانون اساسی در صورت بروز اختلاف، رسیدگی به ادعای جبران عادلانه خسارات وارده که دولت آن را تضمین کرده است به عهده محاکم صلاحیت دار ایرانی قرار گرفته است که این مطلب در مورد اختلاف می باشند و سرمایه گذاران خارجی تمایلی ندارند که رسیدگی به اختلافات در محاکم ایرانی صورت گیرد بلکه تمایل دارند به داوری بین‌المللی ارجاع گردد. در این خصوص در اصل ۱۳۹ قانون اساسی آمده است که در صورتی که رسیدگی به اختلافات در داوری بین‌المللی به‌خاطر صورت گیرد باید طرح و پروژه به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده باشد و ایشان اجازه داوری بین‌المللی را داده باشند.
– با توجه به اینکه اصولاً سرمایه‌گذاران خارجی بیشتر به درآمد حاصل از سرمایه گذاری پس از کسر مالیات سایر هزینه‌های اشاره شده توجه دارند، طبیعی است که وجود مالیات، عوارض و سایر حقوق دولتی از جمله حقوق و سود بازرگانی، می‌تواند بر افزایش غیرضروری هزینه های سرمایه گذاری، موثر واقع شده و در مواردی نیز انگیزه های سرمایه گذاری را در کشور تضعیف کند لذا وضع این هزینه‌ها بر سرمایه گذاری، موجب انعکاس این هزینه ها با بهره های متعلقه در نرخ خدمات عرضه شده و پیدایش یک فرآیند تکراری در گردش مالی دولت خواهد شد به ویژه آن که هزینه‌های زایدی را بر بودجه دولت تحمیل می نماید.
– در قانون تشویق و حمایت سرمایه گذار خارجی، سرمایه‌گذار خارجی از کلیه حقوق، حمایت‌ها و تسهیلاتی که برای سرمایه گذار داخلی موجود است خصوصاً در بحث مالیات، بهره مند می شود. با توجه به این قانون به دلیل مدت طولانی ساخت و بهره برداری و انتقال پروژه ها، فقط چند سال اول آن مشمول معافیت مالیاتی قرار می‌گیرد و چون سرمایه گذار خارجی نمی‌تواند به دقت پیش‌بینی کند که هزینه‌های مالیاتی چه خواهد شد پس ریسک هزینه های مالیاتی و عوارض بالا برای به عنوان یک مانع جدی تلقی می‌شود.
برگرفته از کتاب “قراردادهای BOT و کاربرد آن در قراردادهای زیربنایی ایران“
هنوز دیدگاهی برای این مطلب ثبت نشده است.